2014年自考国际商法考点：国际电子商务合同的订立
国际电子商务合同的订立
电子商务合同作为一种随着电子商务的发展而出现的新形式合同，与传统的合同在内容上无本质区别，但其签订过程和载体却不同于传统意义上的合同。一般而言，合同是通过要约和承诺而成立的。电子商务合同是传统合同的一种延伸，电子商务合同的订立是合同当事人之间通过数据电文等电子方式设立民事权利义务关系的协议过程，它的成立当然也包括要约、承诺两个阶段。但由于电子商务合同是当事人通过数据电文等电子方式订立的合同，因而其也有一定的特殊性。
（一）合同的形式
传统合同一般采用书面形式或口头形式，但在网络环境中，首先要解决以电子信息形式传递合同内容的法律效力问题。
《国际合同使用电子通信公约》采纳《电子商务示范法》和《电子签名示范法》的基本原则，即技术中立原则和功能等同原则。《国际合同使用电子通信公约》规定，对于一项通信或一项合同，不得仅以其为电子通信形式为由而否定其效力或可执行性。《国际合同使用电子通信公约》不规定国际合同使用电子通信的形式要求，即使本国法律要求应当采用书面形式或规定了不采用书面形式的后果的，只要该电子通信所含信息可以调取以备日后查用，即满足书面形式的要求。对于如何确认原件的问题，《国际合同使用电子通信公约》规定，“凡法律要求一项通信或一项合同应当以原件形式提供或保留的，或规定了缺少原件的后果的，对于一项电子通信而言，在下列情况下，即满足了该项要求：（a）该电子通、信所含信息的完整性自其初次以更终形式——电子通信或其他形式——生成之时起即有可靠保障；而且（b）要求提供电子通信所含信息的，该信息能够被显示给要求提供该信息的人。”简单来说，只要电子通信的完整性有可靠保障，而且该信息能够被显示给要求提供该信息的人，就满足法律规定原件形式要求。
新加坡的《电子交易法》（第11条、第I2条）以及许多世界组织和国家的立法也有类似规定，除非双方当事人另有约定，合同的成立、要约与承诺得以经由电子方式所产生、传送、收受或储存的资料的形式为之。我国《合同法》第11条也明确规定，合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电传、电报、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式）。由此可见，各国法律对电子合同都是允许的，且电子合同与传统的书面合同具有同等效力。
另外，国际商会制定的《2010年围际贸易术语解释通则》中，也明确承认电子通信方式与传统的信息传递方式有完全等同的效力，只要各方当事人达成一致或者按照惯例执行。
（二）电子商务合同中的成立
在电子商务合同签订过程中，要约和承诺均是双方当事人通过电子数据的传递来完成的，一方的电子数据的发出（输人）即为要约，另一方的电子数据的回送（回执）即为承诺。
1、要约与承诺的生效
在传统的合同中，一般认为，要约采用的是到达主义，即要约必须到达受要约人之时才能产生法律效力。在网络环境中，国际上一般对电子要约也都采用到达主义观点。如苏格兰法律就认为，在线直接交流的情况下，要约生效的时间和地点就是被要约人收到要约的时间和地点。我国在电子要约的生效问题上采用的也是到达主义原则，《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进人该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进人收件人的任何系统的首次时间，视为达到时间。”用户可以在要约有效的存续时间内承诺，使电子合同成立。
世界各国就承诺生效时间上，存在到达生效主义和投邮生效主义两种立法例。我国《合同法》采用到达生效主义，规定承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。关于承诺的发出和收到时间，我国《电子签名法》第11条中对此进行了规定，即一项数据电文进人某一信息系统，其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间，而不管收件人是否检查或者是否阅读传送的信息内容。
《国际合同使用电子通信公约》规定：“一旦电子通信离开发端人控制范围之内的信息系统，即视为已经发出。电子通信的收到时间，则是能够由收件人在该收件人指定的电子地址检索的时间，但因为网络故障、病毒攻击等暂时不能进入某一电子领域，不能检索电子通信，视为没有收到。”这里所谓的“电子通信”包括要约、承诺等各种以电子方式发出的信息。
关于合同缔结地，合同成立地点一般为收到承诺的地点。《国际合同使用电子通信公约》规定，数据电文以收件人涉及有营业地的地点为收到地点。我国《合同法》第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”
2、要约与要约邀请
由于电子商务合同也是合同的一种，因而合同法关于要约和要约邀请的界定也适用于电子商务合同。但由于电子商务合同是通过网络进行交易的，因而有必要对电子商务合同中的要约和要约邀请进行一定的鉴别。
对于典型的电子商务交易中的要约与要约邀请的鉴别是比较容易的，这里主要是对电子商务交易中的网络广告是要约还是要约邀请进行鉴别。在确定网上广告以及发布的商业信息是要约邀请还是要约时，首先，应根据当事人的意愿来确定。如果网络广告和信息的发布人以其行为表明不希望与他人订约，则只能视为要约邀请。其次，应当依据法律关于要约邀请的规定来判断。我国《合同法》第15条明文规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等是要约邀请。但网上发出要约或要约邀请都不需要展示实物，因而网络商业广告符合要约条件的可以看作是要约。表意人作出的意思表示是否构成要约，必须考虑网络广告和信息的内容是否确定，是否包含订立合同的主要条款，以及是否表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。一般认为，如果该商品的信息有明确的价格、数量等内容，并允许在线下载，应确认为要约。对于网页上陈列的商品，仅供客户浏览的，只是在提供商业信息，一般认定为要约邀请。
《国际合同使用电子通信公约》第11条规定：“通过一项或多项电子通信提出的订立合同提议，凡不是向一个或多个特定当事人提出，而是可供使用信息系统的当事人一般查询的，包括使用交互式应用程序通过这类信息系统发出订单的提议，应当视作要约邀请，但明确指明提议的、当事人打算在提议获承诺时受其约束的除外。”
3、要约与承诺的撤回与撤销
迄今各国立法对电子合同的要约撤销问题尚无特别规定，但要约的撤回和撤销的可能性和现实必要性是客观存在的，而且当事人的权利也是不可抹杀性。考虑合同当事人意思自治的同时兼顾交易安全与受要约人的利益，在要约的撤回与撤销的问题上，应参照传统法律的规定，以允许撤回、撤销为基本原则，不允许撤销为例外。无论电子自动化的传递速度有多快，服务器上总留有电子交易过程的记录，要约的发出或收到，都会在服务器上留有记录。如果电子要约的撤回或撤销在服务器记录中显示，撤回是先于或与电子要约同时到达则应认定为撤回有效，后于则当然无效，当然也可以用其他判断信息先后的技术方法。同样，承诺生效与否及是否可以撤回也应如此判断。总之，不论要约的到达与承诺的作出之间的间隔如何短，都不应剥夺要约人的这项权利，况且并不是每件要约的发出都得到即时的承诺，因此，对于电子要约，法律上仍应允许要约人有撤回、撤销要约的权利。
（三）电子签名和电子认证
通过电子介质发送要约与承诺，因交易双方在谈判、协商和签订时互不谋面。所以其风险、信用和安全保障要求比传统方式更高，特别是在国际贸易中，这需要专门的机构和方式来进行管理，电子签名和电子认证就是在这个基础上产生的。
我国《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”电子合同不是传统概念下的书面合同文本，要在这种合同书上签字或者盖章是很闲难的。所以，在实践中用何种技术来解决签名和盖章问题是电子合同成立与生效的关键。
电子签名是现代认证技术的泛称，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。从电子签名的定义中可以看出电子签名的两个基本功能：识别签名人和表明签名人对内容的认可。因此，广义上讲，凡是满足签名基本功能的电子技术手段，均可认为是电子签名。
电子签名是现代认证技术的一般性概念，它是电子商务安全的重要保障手段。从技术角度而言，电子签名主要是指通过一种特定的技术方案来赋予当事人一个特定的电子密码，确保该密码能够证明当事人的身份，同时确保发件人发出的资料内容不被篡改的安全保障措施。电子签名的主要H的是利用技术的手段对数据电文的发件人身份作出确认及保证传送的文件内容没有被篡改，以及解决事后发件人否认已经发送或者是收到资料等问题。因此，验证解密得到的结果与经过计算后的结果必然不同，从而保证了电子信息的真实性与完整性。
美国是世界上更先授权使用数字签名的国家，并规定了用密码组成的数字与传统的签字具有同等的效力。
对于电子签名的效力问题，《国际合同使用电子通信公约》规定，凡法律要求应当由当事人签字或法律规定了没有签字的后果的，下列情况下即满足签名要求：①使用一种方法鉴定该人身份，并表明该当事人认可的电子通信所含信息的意图；②从各种情况看，相关协议使用的方法可靠，对生成和传递电文信息是适当的。
我国《电子签名法》第13条规定：电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：①电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；②签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；③签署后对电子签名的任何改动能够被发现；④签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。第14条规定：可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。
另外，使用电子签名虽然能够帮助确认身份，但是为了确认其签名本身的真实性，往往还需要通过认证机构等中介服务的认证，即电子认证。电子认证是由特定的机构提供的，对电子签名及其签署者的真实性进行验证的服务，是指由特定的第三方机构通过一定的方法对签名及其所做的电子签名的真实性进行验证的一种活动。电子认证主要应用于电子交易的信用安全方面，保障开放性网络环境中交易人的真实与可靠。电子认证是确定某个人的身份信息或者是特定的信息在传输过程中未被修改或者替换。电子认证既可以在当事人相互之间进行，也可以由第三方来做鉴别。电子商务活动常常是跨国境的，各个参与方就需要有不同的国家的认证机构对各自的身份进行认证，并向电子商务活动的相对方发放认证证书，这在实践中就需各国相互承认对方国家认证机构发放的电子认证证书的效力。
在认证机构的设立上，必须强调认证机构是一个独立的法律实体，能够以自己的名义从事数字服务，并且能够以自己的财产提供担保，能在法律规定的范围内自己承担相应的民事责任。他必须是保持中立，并具有可靠性、真实性和公正性。电子认证机构一般不得直接和客户进行商业交易，也不能在当事人之间的交易活动中代表任何一方的利益，而只能通过发布公正的交易信息促成当事人之间的交易。他必须能被当事人接受，也就是说，它应当在社会上具有相当的影响力和可信度，并足以使人们在网络交易中愿意接受其认证服务。当事人对电子认证机构的接受可能是明示的，也可能是在网络交易中默示承认或者是基于成文法律的要求。另外，电子认证机构不能以盈利为目的，认证机构应当是一种类似于承担社会服务功能的公用事业，其营业的宗旨应该是提供公正、安全的交易环境，保护第三人的合法权益，促进电子合MJ2易，加快电子商务的发展。
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