第十二章：专利权的取得（选、简、案）※

　　一、专利申请权：

　　指公民、法人或其他组织依据法律规定或合同约定享有的就发明创造向国务院专利行政部门提出专利申请的权利。（一项独立财产权，其价值在于专利申请权是产生专利权的基础）

　　（一）特征：

　　1、相对性。特定主体就某项发明创造享有的专利申请权，不能排斥他人就同样的主题的发明创造提出专利申请。没有排他性或独占性，是一种相对权利。

　　2、暂时性。公民、法人或者其他组织依法享有的专利申请权的效力时限分两种：

　　（1）专利申请人提出专利申请后，其申请一旦被授予专利权或被驳回，专利申请权便随之终止。

　　（2）若专利申请权人以技术秘密方式保护发明创造，那么只要该项发明创造的技术内容不被泄露，由此项发明创造所产生的专利申请权就始终存在。

　　3、相关性。是一种申请权，即请求国务院专利行政部门依法确认其独占特定发明创造的权利。有了专利申请权，才有可能获得原始专利权。（在专利申请权存在时，专利权尚不存在；专利权一旦产生，专利申请权也随之终止。

　　（二）归属（专利申请权归谁所有主要有两种情形）：

　　1、  由法律直接规定。

　　（1）职务发明创造的专利申请权归单位所有。

　　（2）非职务发明创造的专利申请权归完成该发明创造的发明人或设计人所有。

　　（3）两个以上单位或个人合作完成的发明创造，一个单位或者个人接受其他单位或个人委托所完成的发明创造，除另有协议外，专利申请权属于完成或共同完成的单位或个人。

　　2、  依合同约定。

　　利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或设计人订有合同，对专利申请权的归属作出约定的，从其约定。

　　（三）行使：

　　依法享有专利申请权的人依据法律的规定按自己的意愿发挥其专利申请权效用的行为。包括转让申请权、是否申请专利、向哪些国家或地区申请及是否放弃申请权。

　　（四）转让：

　　1、转让时间：可在申请前或申请后授予专利前进行。

　　2、专利申请权转让后，原专利申请人丧失专利申请权，由受让人获得相应专利申请权。

　　3、受让人向国务院专利行政部门提出专利申请应提交符合法律规定的专利申请文件和由转让双方签字或盖章并经公证机关公证的专利申请权转让合同。

　　4、专利申请权的转让自国务院专利行政部门登记之日生效。

　　5、中国单位或个人向外国人转让专利申请权的，除当事人应当订立书面合同，向国务院专利行政部门登记外。还必须经国务院有关主管部门批准。

　　6、专利申请权为两个或者两个以上的单位或个人共有时，专利申请权的转让必须经全体共有人的同意。但共有人可以只转让自己的申请权，其他共有人在同等条件下，有优先受让权。

　　（五）决定是否申请专利：

　　享有专利申请权的人为两个以上单位或个人，在未经全体专利申请人一致同意的情况下，其中的任何一个或几个人均不得自行决定将其发明创造申请专利。

　　（六）继承：

　　可被继承。无人继承或无人受遗赠，其发明创造成为公有财产。

　　二、专利申请人：

　　指对某项发明创造依法律规定或合同约定享有专利申请权的公民、法人或其他组织。

　　（一）应具备的条件：

　　1、具有相应的国籍。外国人要在我国申请专利，须符合：

　　（1）在中国有经常居所或营业所。

　　（2）在中国没有居所或营业所的，应当依照其所属国同中国签订的协议或共同参加的国际条约，或依照互惠原则，按中国专利法规定办理申请手续。

　　2、有符合专利法规定的发明创造，并且拥有合法的专利申请权。

　　（二）种类：

　　1、职务发明创造的单位。

　　2、非职务发明创造的发明人或设计人。

　　3、共同发明创造的共同发明人或设计人，或其所属单位。

　　4、委托发明创造的专利申请人为合同约定的人。

　　5、专利申请权的受让人。

　　（三）专利申请人的权利：

　　1、对其后由他人以同样的发明创造向国务院专利行政部门提出的专利申请而言，该申请人取得了在先申请人的地位。

　　2、有权依据其申请要求优先权。

　　3、发明专利案公开后，申请专利的发明将得到临时保护。《专》：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”该申请若没有被授予专利权，这种临时性的保护也就不存在了。

　　4、在专利申请被批准为专利、被驳回、被撤回或者视为撤回以前，专利申请人可以转让其专利申请权。

　　5、在专利申请的审查过程中，专利申请人还享有撤回权，修改权，修改请求权、陈述意见权、实审请求权以及放弃权等项权力。

　　三、专利申请的原则：

　　1、书面原则：即专利申请人及其代理人在办理专利法及其实施细则规定的各种手续时，都应当采用书面形式。

　　书面文件须使用国务院专利行政部门指定的格式，由申请人签名或盖章。

　　2、先申请原则：即两个或两个以上的人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授给更先申请人。申请日或优秀权日更早的人。（多数国家采用先申请原则，美国采用“先发明原则”。）

　　3、单一性原则：又称“一申请一发明”原则，即一份专利申请文件只能就一项发明创造提出专利申请。（可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或实用新型，应当在技术上相互关联，包含一个或多个相同或者相应的特定技术特征，其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体，对现有技术作出特征。）

　　四、专利申请日：

　　也称关键日，是国务院专利行政部门或国务院专利行政部门指定的专利申请受理代办处收到完整专利申请文件的日期。

　　（一）确定专利申请日应当注意的问题：

　　1、专利申请文件是通过邮局邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。邮件上寄出的邮戳日不清晰，除当事人能够提供证明外（如挂号回执单上的日期），则以国务院专利行政部门收到专利申请文件的日期为专利申请文件的递交日，并以此日为专利申请日。

　　2、专利申请人享有优先权的，以优先权日为申请日。

　　（二）优先权：

　　专利申请人就其发明创造自第一次提出专利申请后，在一个法定期限（优先权期）内，又就相同主题的发明创造提出专利申请的，根据有关法律规定，其在后申请以第一次申请的日期作为申请日。

　　这种权利就是优先权。发明或者实用新型专利申请的优先权期为第一次专利申请日起的12个月，外观设计专利申请的优先权为6个月。第一次提出申请的日期为优先权日。

　　1、国际优先权：指申请人就其发明创造第一次在某国提出专利申请后，在优先权期内，就相同主题的发明创造向另一国提出专利申请的，依照有关国家法律的规定而享有的优先权。

　　2、本国优先权：指申请人就其发明或实用新型在中国第一次提出专利申请后的12个月内，就相同主题的发明或实用新型又向国务院专利行政部门提出后一申请时依法所享有的优先权。

　　五、专利申请文件：

　　（一）申请发明或实用新型专利的，应当提交的申请文件：

　　1、请求书：即专利申请人向国务院专利行政部门提交的请求授予其发明或实用新型以专利权的一种书面文件。只能用中文填写。

　　2、说明书：即专利申请人提交的对发明或实用新型的技术内容进行具体说明的陈述性书面文件。

　　3、说明书摘要：即说明书公开内容的概述，它仅是一种技术情报，不具有法律效力。

　　4、权利要求书：即专利申请人向国务院专利行政部门提交的，用以确定专利保护范围的书面文件。它是判定他人是否侵犯专利权的根据，直接具有法律效力。权利要求书的权利要求可分为“独立权利要求”和“从属权利要求”。

　　（二）申请外观设计专利的，应提交的申请文件有：

　　1、请求书：申请人应当提交请求书以及该外观设计的图片或照片等文件，并且写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。

　　内容：使用外观设计的产品名称（2-7个字）；设计人（自然人）；申请人。

　　2、图片或照片：就立体外观设计产品而言，应提交正投影六面视图和立体图（或照片）；就平面外观设计产品而言，应提交该产品的两面视图。

　　六、中国单位、个人向国外申请专利：

　　（一）方式：

　　1、中国单位或个人可以通过合法方式向有关国家或地区提出专利申请。

　　2、也可向PCT国际局提交国际申请。PCT《专利合作条约》我国1994年1月1日加入

　　（二）中国单位或个人向国外申请专利，注意事项：

　　1、中国单位者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利，无论是直接向某外国提出专利申请，还是通过PCT国际申请指定专利保护国，都必须首先向国务院专利行政部门提出专利申请。

　　2、中国公民在国外作出的发明创造向外国申请专利，不必首先向国务院专利行政部门提出申请。但应注意：

　　（1）我国学者在国外期间作出的职务发明创造，应由该学者在外工作所在单位申请专利。

　　（2）若属于非职务发明创造，应报我国驻该国使馆科技处批准后直接在国外申请专利。

　　3、中国单位或个人向外国申请涉及微生物的专利的，首先应办理微生物出口许可证，经批准后才能发往外国。

　　七、专利申请的审批：

　　美国于1836年首创了审查制度，规定具有新颖性又符合实用性的发明，才能被授予专利权。是专利制度的一大改革。

　　（一）国际上对专利申请的审查制度：

　　1、不审查制度：又称形式审查制度，他仅仅审查申请案的文件是否齐备、表格是否符合标准，手续是否完备，发明是否属于法律规定的保护对象等。

　　2、审查制度：要求在初步审查的基础上，对专利申请再进行实质审查，看其是否具备新颖性、创造性和实用性等专利条件。

　　3、荷兰于1963年创立了“早期公开，延迟审查”制度：它克服了以上两种审查制度的弊端。专利审查机构对公开了的专利申请是否进行审查，视专利申请人是否提出实质审查请求而定，如在规定时间内不提出实质审查要求，其申请按自动撤回处理，临时保护也随之消失。我国专利法采用该制度。

　　（二）发明专利申请的审批：

　　1、初步审查：也称形式审查，是国务院专利行政部门受理发明专利申请后公布申请以前的一个必要程序。

　　主要任务：

　　（1）审查申请人提交的申请文件是否符合《专利法》及其实施细则的规定。

　　（2）审查申请人在提出专利申请的同时或随后提交的与专利申请有关的其他文件是否符合《专利法》及其实施细则的规定。

　　2、公布申请：国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满18个月，即行公布。国务院专利行政部门可根据申请人的请求，早日公布其申请。

　　关于专利申请的公布，应注意：

　　（1）公布申请的时间为“自申请日起满18个月。

　　（2）就外国人的发明专利申请而言，外国申请人享有优先权的，以其优先权日为申请日，该专利申请自优先权日起满18个月公布。否则自在国务院申请后满18个月公布。

　　（3）对保密专利申请不进行公布。

　　3、实质审查：即国务院专利行政部门对申请专利的发明的新颖性、创造性和实用性等依法进行审查的法定程序。一般由专利申请人自申请日以后3年内随时提出实质审查请求启动实审程序，特殊情况下由国务院专利行政部门启动。无正当理由逾期不提出实审请求的，专利申请视为撤回。经实质审查没有发现驳回理由的，国务院专利行政部门应作出授予专利权的决定。

　　（三）实用新型或外观设计专利申请的审批：

　　国务院专利行政部门对实用新型和外观设计专利申请只进行初步审查，不进行实质审查。经初步审查没有发现驳回理由的，国务院专利行政部门应作出授予专利权的决定。发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。

　　（四）权利的丧失和恢复：

　　1、权利的丧失：

　　如果申请人在法定期间（3年内）或国务院专利行政部门指定的期限内未办理相应的手续或没有提交有关文件，其申请就视为撤回或丧失提出某项请求的权利，或导致有关权利终止的结果。

　　2、权利的恢复：

　　当事人因不可抗拒的事由而延误期限，导致权利丧失的，自障碍消除后2个月内，更迟自期限届满之日起2年内，可向国务院专利行政部门说明理由并附具有关证明文件，请求恢复其权利。

　　当事人因正当理由而延误期限，导致权利丧失的，可自收到国务院专利行政部门通知之日起2个月内向国务院专利行政部门说明理由，请求恢复其权利。