第五章 国际技术贸易法

　　第一节 概说

　　一、国际技术贸易的概念

　　1、技术贸易中的“技术”，是指制造某种产品、实施某种工艺或提供某种服务的系统知识，不论其是否体现为一项发明、外观设计、实用新型或者植物新品种，也不论其是否反映在技术情报或技能技巧中，或是反映在专家为设计、安装、建立、维持一个工厂或管理一个工商企业而提供的服务或协助中。（这是目前国际上公认的定义）

　　作为贸易对象的技术是适于工业制造或者生产经营的实用技术。其特点：

　　A、该技术属于适于工业或者商业生产经营领域，具有实用性，是技术思想或理论与具体的解释方案的统一。无论以什么样的形态出现，都是一种构思的成果，而非抽象的思维。

　　B、技术不同于技术产品，具有无体性。

　　C、技术是系统的知识，具有系统性。

　　技术可以分为共有技术和专有技术两类。作为贸易对象的技术通常限指专有技术。具有商品属性的“私有”技术一般可以分为专利技术和非专利的专有技术。

　　根据2001年国务院公布的《中华人民共和国技术进出口管理条例》，技术进出口活动中以权益表现的“技术”主要限指专利权、专利申请权、技术秘密。

　　2、技术转让与技术贸易

　　“转让”即让与，法律含义是将自己的财产或与财产有关的权利转移给他人的法律行为。

　　“技术转让”是指技术所有人将自己的技术转移给他人的法律行为。根据是否有偿，分为有偿转让（具有商业性，又称技术贸易）和无偿转让（不具有商业性，一般是政府间以技术援助方式进行的免费的技术转让）

　　国际技术贸易中的技术贸易一般为狭义的概念，即限指具有商业性的技术转让。从广义上说，技术转让包括转让技术所有权和技术使用权。但通常国际技术转让仅是指供方就某项技术向受方发出使用许可证而进行的活动。

　　根据《国际技术转让行动守则（草案）》，“技术转让”的定义是：旨在产品生产、工艺适用或服务提供而进行的系统知识的转让，这不是延伸至仅仅是货物销售或出租的交易。该定义范围内的技术转让，是转让人与受让人之间就技术转让达成的加以安排。

　　《草案》关于技术转让的内容包括：

　　（1）各种形式的工业产权的转让、出售和使用许可，但是不包括单纯的商标、服务标记和商号名称的转让和使用许可；

　　（2）以可行性研究、计划、图表、模型、说明、手册、公式、基本或者详细的工程设计、培训方案和设备、技术咨询和管理人员服务以及人员培训等方式，提供专有技术和技术知识；

　　（3）提供工厂和设备的安装、操作和运用以及交钥匙项目所需的技术知识；

　　（4）对于将要或已经购买、租赁或依其他方式获得的机器、设备、中间产品或原材料，提供取得、安装和使用所需的技术知识；

　　（5）提供工业和技术合作安排的技术内容。

　　可见，技术贸易是某些知识的有偿转移与传授，内容广泛，包括制造技术、工艺规程、咨询、服务与管理经验等。

　　在我国，《技术进出口管理条例》使用“技术进出口”概念，以技术进出口为目的的交易行为包括 专利权转让、专利申请权的转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。

　　3、国际技术贸易。《国际技术转让行动守则（草案）》的谈判中，谈判各方对于“国际技术转让”的外延定义也未达成共识。但是，目前人们一般认为，国际技术贸易必须是跨越国境的技术贸易。这是国际商一致的看法，也是较切合实际的。根据《草案》的规定，“国际技术转让”是指技术供方与技术需方之间跨越不同国境的技术交易，或者居住在不同国家的当事人之间的技术转让。

　　从我国《技术进出口管理条例》的规定看，我国立法也是以技术贸易是否跨越国境作为衡量是否属于国际技术贸易的标准，而转让技术的方式包括贸易、投资或经济技术合作。

　　★国际技术贸易与国际货物贸易的区别（国际技术贸易的特点）

　　（1）国际技术贸易的标的是无体的技术知识和经验的使用权。这些技术知识和经验往往是体现在纸介质上或记载在文件上，不具有一定的物体形态，它是不占据空间的无体财产。而国际货物贸易的标的是货物，人们可以感觉到这些物质实体的存在，它具有一定形状和体积，占有一定空间，所以是有体的商品。

　　（2）国际技术贸易中的技术受让方所取得的通常是技术知识的使用权，而不是所有权。国际技术贸易的标的是没有形体、不占据空间的技术知识，一方面，技术知识的权利人难以采用与有体物一样的方式去管领和控制其所有的技术知识以及因之产生的利益，其权利是凝聚于技术实施许可的“控制权”或“许可权”，权利人行使权利，许可他人实施，但并不因许可证贸易这种形式上的转让而影响其对该项技术知识的所有状态；另一方面，技术知识的使用不会给技术本身带来自然损耗，因而一项技术可以为多数人同时使用，除技术许可合同另有约定外，权利人可以再许可第三人以相同或不同方式或在相同或不同区域实施该项技术。所以，除非双方约定一次性买断或卖断，技术受让方一般只是在约定范围内分享技术知识使用权，而所有权仍属于技术转让方。技术受让方不能擅自将该项技术知识再转让或赠送给任何第三方。

　　而国际货物贸易的标的是有形的商品，一旦发生所有权转让，该商品即脱离原所有权人的占有和管领。卖方出售某商品即完全丧失该商品的所有权，买方对购进的商品享有完全的所有权。

　　（3）国际技术贸易是一种长期的交易，而且交易过程比较复杂。它不仅涉及技术项目的选定，技术先进性、适用性的分析，接受的技术和受让方原有生产技术的关系以及对受让技术的消化、吸收和改进等技术方面的问题，而且涉及贸易政策、贸易条件、支付方式等贸易方面的问题。同时洽谈交易时间长，履行合同过程也长；对接受的技术的消化、吸收和改进需要相当长的过程。而国际货物贸易的每笔交易经历的时间比较短，一般只有几个月，交易过程也比较简单。

　　（4）国际技术贸易与国际货物贸易适用的法律有所区别。国际技术贸易除了适用民法、合同法的规定外，同时必须遵守工业产权法、技术转让法的有关规定，以及该国参加或缔结的有关国际技术贸易的双边条约或多边条约的有关规定。而国际货物贸易主要适用民法、合同法、买卖法或对外贸易法以及该国参加或缔结的有关国际货物贸易的双边或多边条约的有关规定。

　　二、国际技术贸易的标的。国际技术贸易是以技术为贸易对象的国际贸易，国际技术贸易的标的从广义上说是技术知识和经验，从狭义上说主要是指专利技术、专有技术和计算机软件。一些非专利且已公开的普通技术作为系统技术的一个组成部分，往往也会成为国际技术贸易标的的一个组成部分。

　　国际技术贸易中的技术通常表现为制造某种产品、实施某种工艺或提供某种服务所使用的标记的使用，因而实践中，国际技术贸易合同的内容也可能包括商标的许可。

　　国际技术贸易的标的：

　　（1）专利技术。《知识产权协定》规定专利权的保护期限不得少于自申请日起的20年，工业品外观设计的保护期限至少为10年。我国《专利法》第42条规定，发明专利权的期限为20年，实用新型和外观设计专利权的期限为10年，均自申请之日起计算。

　　（2）技术秘密。首先要澄清商业秘密的内涵和外延。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其构成条件：A、不为公众所知悉；B、能为权利人带来经济利益，具有实用性；C、权利人采取了保密措施。

　　从外延看，商业秘密分为技术秘密（限于在工业领域内，包括但不限于设计图纸含草图、试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等）和经营秘密。

　　商业秘密中的技术秘密是具有保密性的实用技术。技术秘密成为专利技术以外大量存在的国际技术贸易标的。我国《技术进出口管理条例》确认，技术秘密转让属于技术进出口行为。在国际技术贸易实中，主要是通过双方协定中的保密条款来实现对技术秘密的保护的。

　　（3）know-how.是指信息、实践经验、技巧、获得某些实践结果的技能、在工业或者技术领域的特殊才能。Know-how被认为是综合性的财产利益，可以进行交易。是在长期实践中形成和积累的，具有可实施性的，尚未为同行普遍掌握的，并可转让且未取得专利权保护的专门技术知识和经验。Know-how并不完全具有保密性，也未采取严密的保密措施以维持其占有状态。有些know-how可以达到技术秘密的保护标准而主张适用技术秘密保护措施。

　　（4）计算机软件。即计算机程序及有关文档。

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