第七章 公司合并、分立与公司形式变更

    一、公司合并

    （一）公司合并是指两个或两个以上的公司，订立合并契约，依据公司有关法律、法规的规定，不经过清算程序直接归并成一个公司的法律行为。法律特征是：

    1.公司合并的当事人是公司本身，而非公司股东作为一种民事法律行为，其当事人是公司本身，而非公司股东；

    2.公司合并必须依法定程序进行，但其涉及相关公司股东、债权之利益，并可能关联国有资产权属移转，必须依法对合并行为予以规制。对于特殊类型的公司合并，除了依法订立合并协议以外，还要经过有关部门的批准；

    3.公司合并是一种协议行为，而非行政行为；

    4.公司合并中的公司类型受到限制。多数国家的公司法对于公司合并采取种类限制主义，要求只有同类责任形式的公司才可以合并。少数国家或地区采取非限制主义，不论合并公司属何种责任形式都可以合并。

    （二）公司合并的方式：新《公司法》第173条规定了公司合并可以采取两种方式：一种是吸收合并，又称并吞合并或存续合并，指两个或两个以上公司合并时，其中一个或一个以上公司吸纳其他公司后继续存在，其他公司随之消灭。这种合并的特点是被吸收方解散，吸收方存续。二是新设合并，又称创设合并，原先公司同事归于消灭，共同联合创立一个新公司。其特点是合并各方解散，主体资格均于消灭。

    （三）公司合并的程序：

    1.董事会制定合并方案，并以提案形式提股东会或股东大会决议。

    2、股东会或股东大会作出合并决议。根据新公司法第44、67、104条的有关规定，有限责任公司股东会作出合并决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司股东大会作出合并决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过；国有独资公司的合并由国有资产监督管理机构决定。

    3、合并各方订立合并协议。新《公司法》第１７４条规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议”。合并协议是公司合并的基础，是参加合并的各方在平等协商的基础上，就合并的有关事宜如：合并的方式，存续或创立公司的组织，各方债权、债务的安排等达成的书面协议。合并协议缔结后，并非即刻发生效力，必须经过股东会议通过。股份有限公司还须经有关主管部门的批准后，始生效力。因此，合并协议是一种创设条件的民事法律行为。

    4、合并协议的通过、批准。公司合并事关股东权益，必须由股东大会通过。根据新《公司法》的规定，有关公司合并属于公司重大事项，适用特殊表决程序，有限责任公司必须经代表2/3以上表决权的股东通过，股份有限公司必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。此外涉及股份有限公司的合并协议，必须报请国务院授权的部门或者省级人民政府批准。

    5、资产负债表及财产清单的编制、通告债权人。资产负债表是反映公司资产及负债状况、股东权益的主要的会计报表。资产负债表是公司合并中必须编制的报表。公司还要编制财产清单，为清晰反映公司的财产状况，应翔实准确，做到账实相符。新《公司法》第１７４条规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”

    6、办理合并登记。依照合并中不同公司的生灭变化可分为三种情况办理工商登记：（1）设立登记。公司设立登记是公司从事经营活动的前提，非经设立登记，并领取营业执照，不得从事商业活动。（2）变更登记。存续公司因合并行为的完成，使其股东、公司章程、资本结构均发生了重大变化，需办理变更登记。（3）注销登记。无论新设合并、吸收合并都必须导致其中一方或多方当事公司主体资格的消灭。这也是我国《公司法》的规定法定解散的情形之一，因此必须向工商行政管理机关办理注销登记。

    公司应当自合并决议或者决定作出之日起90日内申请登记，向登记机关报送的文件包括：合并协议、合并决议或者决定、公司在报纸上登载公司合并公告证明等。

    第１７５条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”

    2002年12月3日《更高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第34条还规定：企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。

    （四）公司合并中对相关主体利益的保护

    A股东利益保护的法律规定。

    1、股东对合并信息有知情权。新《公司法》第34、98条的规定自然包括公司负有将作出的有关合并决议向股东披露的义务。

    2、合并中异议股东有股份回购请求权。根据新《公司法》第143条可知：公司合并、分立、转让主要财产的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。根据新《公司法》第143条可知，股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的，公司应当收购，并应当在6个月内转让或者注销。

    3、合并中股东权利的保障和救济制度。新《公司法》规定：（1）股东在公司合并中有表决权，合并决议必须由股东会或股东大会以复杂多数通过，股东对公司合并决议有否决权（在未达到法定多数时）；（2）规定董事和控制股东的信义义务以及表决权排除等股东相对方义务；（3）股东在自身权益受非法侵害时有权直接起诉。

    B债权人利益保护的法律规定。

    1、通知和公告义务。新《公司法》第１７４、205条规定了合并的公司应当向债权人履行告知的义务，并规定了告知的时间和方式。还规定了未通知和公告的象征法律责任。

    2、债务自然移转制度。参与合并的公司如果未清偿合并前的债务，依新《公司法》第１７５条的规定，应当由合并后存续的公司或者新设的公司自动承担。这是自然转移，与合同法规定的普通债务转移需经债权人同意不同。

    3、债权人请求权行使制度。新《公司法》第１７４条规定了公司债权人在公司合并中有要求合并的公司清偿债务或提供债务担保的请求权，而没有规定请求权失败的后果。依第１７５条的规定，合并后未偿还的债务当然由存续或者新设的公司承担。

    C对公司职工权益保护的法律规定。

    1、合并中职工对合并决议有建议权和监督权。新《公司法》第１8条第3款规定：公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

    2、合并中职工有要求被没妥善安置的权利。新公司法虽没有规定，但1995年劳动部〈关于贯彻执行劳动法若干问题的意见〉第13条有规定。

    二、公司分立

    （一）公司分立  是指一个公司依照有关法律、法规规定，不经过清算程序，分成两个或两个以上公司的法律行为。公司分立不仅是公司自身的事情。而且关系到进行分立的公司的股东及债权人的权益，因此，法律必须明确规定分立的相关程序。只有按法定程序进行的分立才产生法律效力。

    （二）公司分立的形式：公司分立以原公司法人资格是否消灭为标准，可分为存续分立和解散分立两种。

    1.存续分立：又称派生分立，是指一个公司将一部分财产或营业依法分出，成立两个或两个以上公司的行为。在存续分立中，原公司继续存在，原公司的债权债务可由原公司与新公司分别承担，也可按协议归原公司独立承担。新公司取得法人资格，

    2.解散分立：又称新设分立，指一个公司将其全部财产分割，解散原公司，并分别归入两个或两个以上新设公司中重新分配的行为。解散分立，是以原有公司的法人资格消灭为前提，成立新公司。

    （三）公司分立的程序

    1.董事会制定分立方案，并以提案形式提股东会或股东大会决议。

    2、股东会或股东大会作出合分立决定和决议。

    有限责任公司，由股东会作出分立决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司由股东大会作出分立决议，股份有限公司必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。国有独资公司的分立由国有资产监督管理机构决定。

    3、订立分立协议。分立协议是在分立决议作成后签订的。从实际操作角色，分立协议是分立决议的细化与落实。

    4、编制资产负债表及财产清单。新《公司法》第１７６条第2款规定：“公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。”

    5、通告债权人及债权人的请求权。新《公司法》第１７６条规定：公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。“债权人自接到通知之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。新《公司法》第１７７条规定：”公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。“

    6、分立协议的实施。主要是进行财产的分割。

    7、登记。采取解散分立方式的公司，原公司不复存在，企业法人资格随之消灭，应依法办理注销登记。新公司法第180条规定：公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。

    修订的公司登记管理条例第39条：因合并、分立而存续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变更登记；因合并、分立而解散的公司，应当申请注销登记；因合并、分立而新设立的公司，应当申请设立登记。

    公司合并、分立的，应当自公告之日起45日后申请登记，提交合并协议和合并、分立决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并、分立公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并、分立必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。

    三、公司形式变更

    （一）概述

    1.公司形式变更又称之为公司的组织变更，是公司法的一项重要制度，是将某一种类公司变为其他种类公司的法律行为。

    2.法律特征：（1）公司法人资格的延续性：公司形式变更的立法的重经理由是为节约交易成本，避免繁琐的清算手续。（2）变更种类的特定性及变更方向的单向性：各国公司法通常只认可性质（即股东对外承担责任）相近的公司间的变更，不允许性质完全不同的公司间的变更。（3）变更程序的法定性：公司形式变更的决议是全体股东意思自治的表示，然而为保护市场经济安全，法律要求变更具备一定的条件并按照严格的法定程序进行。

    新公司法第9条规定：有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。

    有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。

    3、功能：（1）公司维持。公司形式变更可以使公司在不消灭并维持自身人格的同时达到变更形式的目的。（2）营业持续。有了公司形式变更，可以使营业继续进行。（3）程序简化。有了公司形式变更，可以避免解散和清算的复杂程序。（4）降低成本。公司形式变更不仅可以避免新设公司时的各种费用支出，而且不动产只需办理名义变更手续，未发生产权转移，不需缴纳相应的税金。

    （二）有限责任公司变更为股份公司。新公司法第96条规定：“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。”

    修订的公司登记管理条例第34条：公司变更类型的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记，并提交有关文件。

    此外，还应注意以下问题：

    1.净资产折股问题：而公司的资产，是包括公司负债的，故有限责任公司经批准依法变更为股份公司时，折合的股份相当于公司净资产额。

    2.国有资产折股问题：本着同股同权和防止国有资产流失的原则，国有企业改建为股份有限公司时，严禁将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人。

    3.增资募股问题：有限责任公司经批准依法变更为股份公司，为增加资本向社会公开募集股份时，应当按照新公司法》第84条、第86至90条，及第4章第1节关于向社会公开募集股份的规定办理。

    4.债权、债务的继承问题：有限责任公司经批准依法变更为股份公司后，就发生了公司形式的变更，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司继承。

    5、公司登记管理条例的其他有关内容：

    第26条  公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项。

    第27条  公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

    公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。

    变更登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。

    第28条  公司变更名称的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。

    第29条  公司变更住所的，应当在迁入新住所前申请变更登记，并提交新住所使用证明。公司变更住所跨公司登记机关辖区的，应当在迁入新住所前向迁入地公司登记机关申请变更登记；迁入地公司登记机关受理的，由原公司登记机关将公司登记档案移送迁入地公司登记机关。

    第30条  公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。

    第32条  公司变更实收资本的，应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明，并应当按照公司章程载明的出资时间、出资方式缴纳出资。公司应当自足额缴纳出资或者股款之日起30日内申请变更登记。

    第33条  公司变更经营范围的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记；变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当自国家有关部门批准之日起30日内申请变更登记。

    公司的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目被吊销、撤销许可证或者其他批准文件，或者许可证、其他批准文件有效期届满的，应当自吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证、其他批准文件有效期届满之日起30日内申请变更登记或者依照本条例第六章的规定办理注销登记。

    第36条  公司登记事项变更涉及分公司登记事项变更的，应当自公司变更登记之日起30日内申请分公司变更登记。

    第37条  公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。

    第38条  公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。

    第40条  变更登记事项涉及《企业法人营业执照》载明事项的，公司登记机关应当换发营业执照。

    第41条  公司依照《公司法》第22条规定向公司登记机关申请撤销变更登记的，应当提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的申请书；（二）人民法院的裁判文书。