第十四章 婚姻家庭

　　结婚的实质要件包括婚姻双方当事人的能力、结为夫妻的意思表示的一致与自愿，以及不存在禁止结婚的情况。结婚的形式要件主要是指必须举行宗教结婚仪式或必得在婚姻登记机关进行登记，或无任何程序或形式限制的事实婚姻等。P.263

　　综观当今各国国际私法立法，对结婚实质要件与形式要件的法律适用，大体可分为以下几种类型：

　　（一）区分实质要件和形式要件规定适用不同的法律。这又有以下几种规定方式，如：（1）结婚的实质要件适用双方当事人各自的本国法，形式要件适用婚姻举行（缔结）地法。这是至今多数国家所采取的立场。（2）结婚的实质要件适用当事人各自的住所地法或共同属人法，形式要件仍适用婚姻举行地法。

　　（二）不分实质要件与形式要件统一适用一个法律。中国《民法通则》也取这种立场，只是它仅针对“中华人民共和国公民和外国人结婚”这一种情况，要求适用婚姻缔结地法。

　　（三）区别不同情况，分别规定不同的应适用的法律。但从总体上看，对于结婚的法律适用，实质要件依当事人属人法（尤其是本国法），形式要件依举行地法，是使用得更为普遍的。P.263～P.266

　　领事婚姻是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续并成立婚姻的制度。P.267

　　在当代，国家之间通过签订领事协定，准许由各自领事办理本国国民的婚姻登记，已很普遍。1963年《维也纳领事关系公约》和1961年《维也纳外交关系公约》也都肯定了领事婚姻制度。P.267

　　在领事婚姻中，不但实质要件要适用当事人的本国法，不受婚姻举行地法的制约，而且在形式要件方面，也与通常情况要求适用婚姻举行地法不同，亦得适用当事人本国法。P.267～P.268

　　△2003年《婚姻登记条例》的有关内容包括：中国公民同外国人、内地居民同香港特别行政区居民、澳门特别行政区居民、台湾地区居民、华侨办理婚姻登记的机关是省、自治区、直辖市人民政府民政部门或者省、自治区、直辖市人民政府民政部门确定的机关。中国公民同外国人在中国内地结婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地结婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。P.268～P.269

　　△办理结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予登记：

　　（1）未到法定结婚年龄的；

　　（2）非双方自愿的；

　　（3）一方或者双方已有配偶的；

　　（4）属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的；

　　（5）患有医学上认为不应当结婚的疾病的。P.269

　　△2004年3月民政部《关于贯彻执行〈婚姻登记条例〉若干问题的意见》对双方非内地居民在内地的结婚登记问题作了如下规定：双方均为外国人，要求在内地办理结婚登记的，如果当事人能够出具《婚姻登记条例》规定的相应证件和证明材料以及当事人本国承认其居民在国外办理结婚登记效力的证明，当事人工作或生活所在地具有办理涉外婚姻登记权限的登记机关应予受理。P.270

　　△在条约或互惠基础上，中国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效。P.270

　　△为了方便华侨（指双方均为华侨）在居住国结婚，应该鼓励他们按居住国法律在当地办理结婚登记或举行结婚仪式。P.271

　　△凡驻在国法律不承认外国使馆办理的结婚登记为有效，以及该婚姻不符合中国婚姻法关于结婚的规定的，中国使馆均不宜受理此类申请。P.271

　　无效婚姻从一开始即当然无效，可撤销婚姻需经诉讼程序，从宣告撤销之日起丧失婚姻的效力。P.272

　　构成无效婚姻和可撤销婚姻的原因，概括起来有以下几种：

　　（1）婚姻的双方乃属禁婚近亲属；

　　（2）结婚的任何一方未达法定婚龄；

　　（3）结婚时任何一方已受合法婚姻约束；

　　（4）结婚手续不符合法律规定；

　　（5）婚姻任何一方非自愿结婚。P.272

　　一般认为，支配婚姻有效性的法律也可适用于无效婚姻和可撤销婚姻。P.272

　　关于离婚应适用的法律，大体有以下几种不同主张与立法：法院地法，当事人属人法（尤其是本国法），支配婚姻效力（尤其是人身效力）的法律，选择适用有利于实现离婚的法律。P.273

　　我国《民法通则》采法院地法说。P.273

　　主张适用当事人属人法（尤其是他们的本国法）的，其主要理由是结婚的实质要件既应由他们的属人法决定，以利于他们的婚姻易在本国获得承认，当然离婚亦得以他们的属人法为依据。P.273

　　从上世纪中叶以后，在实体法和国际私法上均出现了一种“支持离婚”的趋势，从而在法律适用上采用选择适用准据法的冲突规范加上“结果导向”的规定方式逐渐增加。P.274

　　根据中国2003年《婚姻登记条例》的规定，中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。P.275

　　根据中国1991年《民事诉讼法》的规定，中国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在中国有住所或居所，中国法院就有管辖权。P.275

　　夫妻关系包括夫妻人身关系和夫妻财产关系。P.276

　　夫妻人身关系包括姓氏权、同居义务、忠贞及扶助义务、住所决定权、从事职业和社会活动的权利、夫妻间的日常家务代理权等方面的内容。关于夫妻人身关系的法律冲突的解决，大致形成了以下几种理论与实践：（一）适用丈夫的本国法。（二）适用夫妻共同属人法或与夫妻有更密切联系的法律。（三）原则上适用属人法，但在特定问题上得依行为地法。（四）适用结果选择方法。P.276～P.277

　　夫妻财产关系在民法和国际私法上又称夫妻财产制。其内容包括财产归属与债务责任等方面。夫妻财产制主要区分为两大种类，即共同财产制与分别财产制，约定财产制与法定财产制。共同财产制又可分为完全（全部）共同财产制、所得（或收益）共同财产制和延迟（或死亡时）共同财产制。P.278

　　当代新的立法，不但在婚姻人身效力上已基本上排斥只适用夫一方的属人法的做法，而且在其财产效力上，也多不要求一律只能将支配婚姻人身效力的法律适用于财产效力了。P.279

　　目前的实体法制度不但大都允许协议选择实行约定财产制或法定财产制，而且只有在夫妻未选择约定财产制时才实行法定财产制。P.279

　　夫妻财产制中主张对于不动产必得适用不动产所在地法的，占多数。P.280

　　关于支配夫妻财产关系的法律可否变更目前不少立法取“可变更主义”态度；但也有主张“不变更主义”的。P.281

　　父母子女关系依父母与子女之间是否有血缘关系而划分为亲生父母子女关系和养父母子女关系。P.282

　　关于子女是否为婚生的准据法，有以下几种主张：（一）父母属人法。1、生母之夫的属人法，尤其是他的本国法。2、子女出生时生母的属人法。3、父母双方的属人法。4、分别适用父母各自的属人法。（二）子女属人法。（三）决定婚姻有效性的法律。（四）对子女婚生更为有利的法律。P.282～P.283

　　就准正的方式和条件而言，有允许依父母事后婚姻而取得婚生子女的地位的；有要求通过认领才取得婚生子女地位的；也有由国家行为来确认的，这种办法目前主要是通过确认亲子关系的诉讼，由法院作出判决来实现的。P.284

　　在实践中，各国立法在规定父母子女关系时，主要是规定父母对未成年子女人身方面的权利和义务和父母对未成年子女财产方面的权利和义务。前者，主要是保护教育权、居所决定权、职业特许权、惩戒权、交还子女请求权、法定代理权等。后者主要涉及父母对子女财产，为了子女的利益进行管理、取得、收益、及处分的权利和义务。对于此种关系应适用的法律，有的国家采取笼统的规定方式，但也有国家区别几种不同亲子关系的内容而分别规定不同的准据法。P.285

　　总的来看，对于亲子关系应适用的准据法，主要有以下几种做法：（1）主张适用双亲的属人法。（2）主张适用子女的属人法。（3）主张适用亲子双方共同本国法。P.285～P.286

　　收养案件的管辖权：（一）英美法系国家一般以住所为行使管辖权的依据。（二）大陆法系国家一般以国籍或住所为行使管辖权的依据。P.287

　　在国际私法上，对涉外收养成立的形式要件，大都只主张适用收养成立地法。但对涉外收养的实质要件的准据法选择则有以下几种立法与实践：

　　（一）适用法院地法或有管辖权的主管机关所属国法。（二）适用收养人属人法。（三）分别适用收养人和被收养人本国法或适用其共同本国法。P.287～P.288

　　1993年，海牙国际私法会议通过了《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，该公约已于1995年5月1日生效，中国已签署但未加入公约。P.289

　　《跨国收养方面保护儿童及合作公约》规定只适用于产生永久性父母子女关系的收养。被收养儿童的年龄应在18岁以下，收养人可为夫妻或个人。（选）公约规定收养进行的条件为：原住国的主管机关必须确认该儿童适合于收养；对在原住国内安置该儿童的可能性作了应有的考虑后，确认跨国收养符合儿童的更佳利益；收养国的主管机关必须确认预期养父母条件合格并适合于收养儿童；保证预期养父母得到必要的商议；确认该儿童已经或将被批准进入并长期居住在该国。P.289

　　《跨国收养方面保护儿童及合作公约》规定，跨国收养应通过中央机关进行，首先由收养人按规定向本国的中央机关提出申请，然后由收养国的中央机关向原住国的中央机关转交该申请。P.289

　　中国的法律、规章对中国人收养外国儿童及其法律适用问题未作任何明文规定，留下了立法空白。P.291

　　对于监护案件，各国一般以住所地、居所地或国籍为依据行使管辖权。P.291

　　监护制度既是为保护被监护人的利益而设置的，故大都以被监护人的属人法作为有关监护问题的准据法。在某些情况下亦允许适用法院地法。P.292

　　1996年海牙国际私法会议通过的《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》，明确提出以其取代1902年《未成年人监护公约》和1961年海牙公约。公约确定了儿童惯常居所地国行使采取保护儿童措施的管辖权的基本原则，同时允许离婚法院地国的并存管辖权和其他有更密切关系国家的补充管辖权，具有管辖权的机关采取措施时适用本国法。公约对父母责任的准据法作了明文规定，即适用儿童惯常居所地法。P.293

　　中国法院在司法实践中，适用被监护人本国法作为处理涉外监护问题亦为一般原则，只是在特殊情况下采用被监护人住所地法。P.295

　　概观各国有关扶养法律适用的立法，可以作如下归纳，即大多数国家规定应适用被扶养人的属人法，（单）亦有国家规定应适用扶养义务人的属人法。在特定情况下，也规定可适用双方的共同属人法。P.295～P.296

　　中国《民法通则》规定：“扶养适用与被扶养人有更密切联系的国家的法律。”“扶养”一词应作广义解释，包括父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养。“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有更密切的联系”。P.296